La nueva reforma al estatuto de contratación

El Gobierno espera incluir la reforma al Estatuto de Contratación en la próxima agenda legislativa que em-pieza a mediados de marzo.

Sin mucho ruido, el Gobierno avanza en la estructuración de un proyecto para reformar la ley de contratación. Se trata de un ajuste casi tan importante como la reforma tributaria y que tiene a más de uno preocupado.

Casi nadie habla bien del estatuto de contratación en Colombia: las condiciones para adjudicar los presupuestos de las entidades son farragosos, entreverados y parecen diseñados para que todos los problemas se resuelvan por la vía judicial: así, solo ganan los abogados especializados en litigar contra el Estado.

Por esta razón, el gobierno nacional se la va a jugar con una reforma al abultado estatuto de contratación. Eso implica la tarea de derogar completamente la Ley 80 y la Ley 1150. También deberán ser eliminados algunos apartes de las leyes 30 de 1992 y 1474 de 2011 (estatuto anticorrupción). Cómo será de enredado el Estatuto de Contratación, que hasta la Ley 100 de 1993 –que define las condiciones del sistema pensional– incluye algunas normas de contratación que deben ser derogadas.

La tarea de estructurar el proyecto de ley está a cargo de la Agencia Colombia Compra Eficiente, que dirige María Margarita Zuleta. El debate empezará pronto, cuando se dé a conocer la exposición de motivos y se espera que el proyecto quede radicado en el Congreso este primer semestre.

Lo que se puede prever es que la propuesta va a generar mucho debate, casi tanto como el proyecto de reforma tributaria. La razón es simple: la ley afecta procesos de contratación billonarios que se gastan a través de todas las entidades públicas. El tema tiene ya con los pelos de punta a los abogados administrativos y de contratación, a sectores clave de la economía como la construcción, los proveedores de servicios como transporte, software, contact center, vigilancia; a productores y comercializadores de papelería, alimentos, combustibles, ropa, etc. y en general a todos aquellos proveedores del Estado colombiano. La contratación pública prácticamente tiene que ver con todos los sectores de la economía.

Temas clave

Es posible determinar algunos de los aspectos más polémicos de la nueva norma.

Por ejemplo, se busca eliminar los regímenes especiales de contratación que tienen muchas entidades. Allí se encuentran las empresas de servicios públicos, las universidades estatales, el Banco de la República, las empresas sociales del Estado (como los hospitales), el sector defensa, las entidades financieras estatales, etc. El objetivo es depurar este listado para establecer un marco único que deba cumplir la mayor parte de las entidades estatales y dejar solo unas pocas excepciones.

Lo que tiene sentido es que queden con regímenes especiales, por ejemplo, las embajadas, que tienen que adquirir productos y servicios en el exterior, las compras con cargo a créditos de entes multilaterales o ayuda internacional, pues para esos casos casi siempre la propia entidad multilateral o el país donante son los que definen las condiciones de contratación; finalmente, se considera que las empresas de naturaleza mixta que estén sometidas a la competencia en los mercados, como por ejemplo Ecopetrol, la EEB, la ETB y EPM puedan continuar contratando sin atenerse al estatuto.

Alto riesgo

Otro de los objetivos centrales es eliminar de la ley la norma que establece que el Estado debe garantizar los desequilibrios económicos en los contratos. Esto ha generado un incentivo para que los contratistas no se preocupen por delimitar bien los riesgos a la hora de presentar sus propuestas, pues descargan esa responsabilidad en las propias instituciones contratantes.

¿Por qué razón, el Estado debe garantizar –porque así lo establece la propia ley marco– el equilibrio económico, por ejemplo, en un contrato para compra de computadores? En este ejemplo, lo que debería ocurrir es que si la tasa de cambio es un factor que afecte la negociación –pues es necesario importar las máquinas y pagarlas en dólares– la entidad contratante deberá incluir en su convocatoria la exigencia de que los proponentes se comprometan a cubrirse contra los riesgos cambiarios. El asunto es que los riesgos deben ser estudiados desde el momento mismo en que se convoca el proceso de contratación y es en el contrato donde deben quedar establecidas las reglas de juego para mitigarlos; no en la misma ley.

Otro aspecto que aspira a modificar la norma es el principio según el cual todas las actuaciones de un proceso de contratación deben ser catalogadas como ejercicio de la “función administrativa”. Esto significa que, por ejemplo, declarar la caducidad o modificar un contrato implica el derecho de los postulantes a imponer recursos. Así, muchos de estos procesos terminan alargándose e impidiendo que el funcionario público pueda administrar eficientemente el proceso de contratación.

Registro abierto

Una de las medidas que más controversia va a causar es que el registro de proveedores que actualmente administran las Cámaras de Comercio del país pasará a ser de uso público, lo cual significa que cualquier persona podría acceder a su información sin tener que pagar por la expedición de registros, como ocurre actualmente.

La norma también busca ponerles coto a las audiencias públicas, que se han convertido en todo un problema para los procesos de adjudicación. En lugar de mejorar la transparencia, las audiencias se convierten en espacios donde todos los interesados y la propia entidad tienen que poner sus cartas sobre la mesa, acotando la verdadera competencia e incentivando la colusión.

Eso significará igualmente que queda derogado el principio según el cual todas las entidades deben revelar los precios base de sus procesos de contratación. Es un contrasentido que la entidad tenga que revelar su presupuesto, cuando lo que se quiere es promover la competencia para lograr los mejores precios para las empresas contratantes; es como si en una negociación, alguien que va a comprar un bien o a contratar un servicio anuncia cuánto dinero tiene en el bolsillo para comprar un bien. Claramente, el resultado es que todos querrán sacarle el mayor precio posible. Cuando el precio no se conoce, los oferentes tendrán que calcular bien sus costos y riesgos, más la ganancia a la que aspiran y fijar sus precios, que deberán tender hacia los promedios del mercado.

Estos son apenas algunos de los elementos de la reforma cuyo contenido final se conocerá en las próximas semanas. A mediados de marzo, una misión de la Ocde presentará sus sugerencias, que serán incorporadas al proyecto.

El asunto de la contratación pública es fundamental para el desarrollo no solo de la actividad de las instituciones estatales, sino para la oferta de bienes y servicios para la ciudadanía. Esta reforma interesa a muchos que ven en el presupuesto público su manera de hacer negocio; pero, por sobre todas las cosas, esta norma es fundamental, pues va a determinar la manera como Colombia gastará sus presupuestos públicos en los próximos años en aras de mejorar la oferta de bienes y servicios públicos a sus ciudadanos. Esa es la gran apuesta.

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